TERMOLI. Di recente Termolionline ha riferito che, in 4 anni, il Comune del centro adriatico ha conferito all’esterno circa 400 incarichi per consulenze legali. Sono tanti.
Eppure le difese in giudizio affidate agli avvocati dagli enti locali territoriali sono appalti di servizio, regolati dal Codice dei contratti pubblici, e non prestazioni d’opera intellettuale, come sostenuto da qualche Tar che, riesumando orientamenti minoritari, marcia contro una confermata giurisprudenza secondo cui (si tratti di singole difese in giudizio o di un programma continuativo di difese giudiziali) occorre sempre soggiacere alle regole sui contratti. L’inquadramento dei patrocini tra gli appalti non determina l’inapplicabilità dell’art. 4 della fonte normativa laddove è previsto che «l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità , pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica». Insomma, ai fini dell’applicazione del Codice dei contratti, la distinzione tra servizi e prestazioni professionali non ha alcuna rilevanza. Nel recepire le direttive-appalti (art. 3, c. 1, ‘p’), il dlgs n. 50/2016 spiega (in conformità col dlgs n. 163/2006) che è operatore economico anche «una persona fisica (…) che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».
Anche la Direttiva Bolkestein (art. 17), che regola le prestazioni di servizi nel mercato interno, qualifica espressamente le attività degli avvocati come «prestazioni di servizi». Ancor meno convincono alcune sentenze che motivano la sottrazione delle prestazioni degli avvocati agli appalti di servizi perché una procedura concorsuale, di stampo selettivo, «si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici». In effetti, laddove la difesa in giudizio venisse qualificata come lavoro autonomo e non appalto, si applicherebbe l’art. 7, cc. 6 e segg., dlgs n. 165/2001, contenente gli stessi principi dell’art. 4 del dlgs n. 50/2016. In ogni caso la sentenza non tiene conto che gli incarichi agli avvocati sono comunque esclusi dal campo di stretta applicazione delle regole del codice, anche per le ragioni esposte nella sentenza. La procedura selettiva, dunque, non può e non deve riferirsi né all’esito né ad importi fissi. Tuttavia, gli avvocati come tutti i professionisti sono tenuti a presentare un preventivo, ed è sulla base di questo che le Pp.aa. possono e debbono comunque predeterminare gli aspetti economici e regolatori del servizio ai fini della selezione del legale da scegliere.
Se il lettore volesse documentarsi, si forniscono – di seguito – alcune sentenze che si pronunciamo pro o contro la veduta sopra esposta: Tar Campania-Salerno, Sez. I, 11/7/2019, n. 1271, che ha ridato fiato alla tesi secondo la quale gli incarichi agli avvocati non sarebbero appalti, ma prestazioni d’opera intellettuale. Sentenza n. 2730 dell’11 maggio 2015, della Sez. V del Consiglio di stato; determinazione n. 4 del 7 luglio 2011 dell’Avcp; parere della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009). Infine, Tar Emilia- Romagna (Parma), Sezione I, 14/1/2019, che spiega bene come gli incarichi ai legali, sia che si tratti di singola difesa in giudizio, sia che si tratti di un programma continuativo di difese giudiziali, soggiace al codice dei contratti. Ma, seppure si ipotizzasse la completa esclusione dal campo di applicazione delle regole del codice, comunque il patrocinio in giudizio non fuoriuscirebbe dalla categoria degli appalti di servizi.
D’altronde, ai fini dell’applicazione del Codice dei contratti, la distinzione tra servizi e prestazioni professionale non avrebbe alcuna rilevanza perché è operatore economico anche «una persona fisica», «che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».
Claudio de Luca
